Peter S. Magnusson
Den moderna datarevolutionen har i stor utsträckning haft inslag av social revolution. Inte bara teknologin är ny, utan även idéerna om hur teknologin skall spridas. "Riktiga" programmerare tittar snett på individer som tjänar pengar på programvara. Därför experimenterar de med distributionsformer (shareware, freeware, GNU Public License, mm) med målet att erbjuda billiga eller gratis program. Ofta ingår till och med källkoden.
Bakom dessa innovativa distributionsformer ligger tron att det finns gott om idéer - det som saknas är bra implementationer. Man är duktig, inte om man kommer på nya algoritmer, utan om man kan programmera klurig C mycket snabbt. Visionen är att et liten grupp duktiga programmerare/idealister kan revolutionera världen.
Mot denna bakgrund är det inte förvånande att patent på programvara länge har varit en infekterad fråga. Dessutom är fakta i målet otydliga. Även officiella instanser i Sverige har för mig blankt påstått att program inte går att patentera. Och det är långt ifrån simpelt att komma fram till att de har fel - vilket de har.
Dagens patentlagstiftning har sina rötter i setn 1700-tal, med väsentliga delar formulerade under sent 1800-tal. Huvudprinciperna är att en uppfinning för att den ska kunna patenteras ska vara ny, användbar, och ej uppenbar. Kring dessa tre krav råder enighet. Vad de betyder vad avser dataprogram är en annan fråga.
Ytterligare en princip är att man inte kan skydda naturlagar, matematiska algoritmer, fysiska fenomen, eller abstrakta idéer. Lagstiftningen har därför länge brottats med skiollnaden mellan idé och uppfinning. IDEAs affärsidé, till exempel, går inte att skydda. Men att vika en bit papper på ett visst sätt kan man skydda (Tetra Pak).
Trots att algoritmer finns överallt så har det juridiska systemet inte tagit itu med patentfrågan på ett tydligt sätt. Lagformuleringarna är vaga och prejudikaten få.
Nyckelmålet i USA var Diamond vs. Diehr, 1981, som tydligt sa att bara det faktum att ett program ingår i uppfinningen inte diskvalificerar den. Därmed började US Patent and Trademark Office (USPTO) bevilja patent på i princip rena dataprogram: över 12000 programvarupatent har beviljats sedan dess.
Europeisk och svensk lagstiftning utesluter uttryckligen patent på program. Men trots det lutar Europeiska patentkontorets (EPOs) praxis åt de amerikanska principerna. Och sedan Regeringsrätten 1990 i Philips-målet klargjort att svensk praxis bör harmonisera med EPO, så lutar även Sverige i denna riktning. Slutligen så är formuleringarna i Gatt-avtalet (som undertecknades i april i år) tydligt amerikanska: patent skall beviljas oberoende av "field of technology", och i listan av undantag ingår inte programvara.
Dagens juridiska läge är följande: I strikt mening kan man inte patentera program som sådana. Men observera formuleringen "som sådana". En algoritm kan således skyddas om den är en del av en process eller fysisk uppfinning. Den måste ha "teknisk karaktär". Om patentet beskriver hur en algoritm används för att lösa ett visst (fysiskt) problem, då hindrar patentet andra från att använda samma algoritm i samma ändamål. Observera att vanlig input/output till ett dataprogram är "fysiskt".
Men dagens läge är inte problemfritt. Amerikanska patentverkets okunnighet om informationsteknologi ledde till ett antal mycket breda patent, bland annat det ökända "Compton-patentet" som i princip täckte hela multimediaområdet. Detta, kombinerat med Amerikanska patentverkets princip om att ett patent är hemligt tills det beviljats, har skapat så kallade "ubåtspatent": Företag som tror att de seglar på lugna vatten får en dag besök av en torped (klädd i mörkblå kostym) som meddelar att det stora företaget har patent på det man sysslar med.
Utöver att bristen på kunskap ger dåliga patent finns en fara i att bjässar som IBM och Hitachi lägger minfält med orimligt breda patent. Enbart IBM har 9000 patent. Under perioden 1990-92 fick Hitachi ca 400 patent godkända, att jämföra med exempelvis Apples 20 eller Microsofts 13. Inget ont om Hitachi, men inte är de mer innovativa inom programvara än Apple och Microsoft tillsammans.
Risken är att det blir i stort sett omöjligt att skriva intressanta program utan att inkräkta på flera patent. Det finns redan så kallade "litigation companies": Wall Street-företag som samlar riskkapital för att köpa patent, för att sedan tjäna pengar i domstolarna.
Men myntet har två sidor. De befintliga bjässarna utgör de facto-monopolister. Programvarupatent ger då ett litet företag möjlighet att skydda sin idé. Utan skydd blir det svårt att hitta riskkapital.
Den historiska anarkin inom programutveckling har inte hindrat tillkomsten av imponerande produkter med mycket låga priser. Men avsaknaden av patentmöjlighet har gjort att snabbhet till färdig produkt premierats mycket starkt. Därmed är det en näst intill oöverstiglig fördel att vara i händelsernas centrum, det vill säga i vissa områden i USA.
Patent kan delvis neutralisera denna fördel. Och det till en låg kostnad. Grundavgiften för ett svenskt patent är 1600 kronor. Om du inom ett år söker någon annanstans så kan du behålla ansökningsdatument från din ursprungliga ansökan; detta gäller de 114 länder som är anslutna till Pariskonventionen. (Det blir dyrare ju längre i ansökningsprocessen du kommer, och ju fler länder som det skall gälla.)
Lagar kring patent och mönsterskydd tillhör ett Newtonskt tänkande, ett 1800-tals industriarv där alla idéer och värden är fysiskt manifesterade: arbete och kapital, stål och kål, och så vidare. Begreppen är hopplöst föråldrade i den digitala era som vi är på väg in i. Men så länge dagens patentsystem finns - och det kommer att finnas länge - så kan och bör svenska programutvecklare utnyttja det.
Peter S. Magnusson
